但在学理层面，实质性解决行政争议的命题还没有获得充分解读。

[59] 国家安全监管总局令第77号令，2015年4月2日发布。其次，认定违法所得相对困难，从而加大了执法难度和提高了执法成本。

只有违法者相对于守法者，其权益受到损害，承担的义务较之守法者为多，才是行政处罚。从设立没收违法所得的制度初衷出发，将违法行为所产生的所有收入均认定为是违法所得显然是不合理的，而只应将违法行为所产生的收益认定为违法所得。恰如该法谚所言，违法所得就是典型的不法利益，本身不具有正当性。[15]而在反对者之外，主张没收违法所得属于行政处罚者认为，违法所得也是‘所得，这种财产利益，在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。[28] 杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第17页。

因为没收违法所得的主要功能是剥夺违法所得，而在罚款超过违法所得数额的情况下，是完全可以覆盖没收违法所得的功能的。此外，没收违法所得的适用对象应广于行政处罚，在程序上，没收违法所得应遵守说明理由制度和听取意见制度，且在一定条件下也可以适用简易程序。[14] 郭修江：《监督权力，保护权利，实质化解行政争议》，《法律适用》2017年第23期，第8页以下。

行政复议机关与行政行为作出机关之间是领导与被领导的关系，相较于行政诉讼，行政复议在实质性解决行政争议方面有着更大的制度空间，修法应当充分发挥行政复议这一优势，对复议体制、复议审理模式、复议决定类型等作出重大调整。（2）一审结束后当事人提起上诉，二审程序终结后，当事人没有申请再审，也没有到法院信访，法律程序终结。[32] 参见黄学贤：《关于行政复议委员会的冷思考》，《南京社会科学》2012年第11期，第106页以下。修法应当单独设定一个条文对变更决定进行规定，同时吸收复议法实施条例的规定，进一步扩大变更决定的适用情形。

参见余凌云：《论行政复议法的修改》，《清华法学》2013年第4期，第68页。第二，复议机构积极行使调查权、依职权主导开庭审理有利于保障申请人合法权益获得实质救济。

对于违法的行政行为，法院在其司法审查权限范围内能够直接变更行政法律关系的，不宜撤销之后发回行政机关重新作出新的行政行为，否则原告很可能因不服新的行政行为再次面临需要提起诉讼的困境。将复议权集中由政府行使后，在复议机构设置上可考虑将复议机构与法制工作机构相分离，在行政复议机关之下直接设立专门的行政复议机构。基于宪法关于地方各级人民政府与其工作部门、上级人民政府与下级人民政府之间关系的规定，复议机关在实质化解行政争议这一目标的实现上，具有法院所没有的组织优势与专业优势。有必要结合该命题的提出背景，对其内涵进行充分的阐释和挖掘。

直接言词原则是纠纷解决应当遵循的基本原则，行政复议的高效便捷特点应体现在弱化双方对抗程度、简化流程等方面，而非取消直接言词原则。但在学理层面，实质性解决行政争议的命题还没有获得充分解读。然而，当前大信访、中诉讼、小复议的行政争议化解格局与此定位不相吻合，有必要将实质性解决行政争议引入行政复议法的修改，以之为目标，全面重构行政复议制度，有效化解行政争议，为行政诉讼减负。[21]争议解决性质加权利救济功能说在主张争议解决是行政复议制度性质的同时，认为行政复议的主要功能或者首要功能是为公民提供权利救济。

[3]提升行政复议化解行政争议的能力，实现其作为解决行政争议主渠道的功能定位，成为行政复议法修改需要完成的主要任务。如采当事人主义，形式上看似公平，但由于双方的举证能力在事实上并不对等，容易形成实质上的不公平结果。

三、实质性解决行政争议与行政复议机构重构 行政复议体制改革是行政复议法修改的核心问题，围绕相对集中复议权和行政复议委员会试点，学界对复议体制改革展开了持续而深入的讨论。复议机关既能够审查行政行为的合法性，也可以审查行政行为的合理性。

（五）行政复议在实质性解决行政争议方面更具优势 实质性解决行政争议要求纠纷裁决机关对行政实体法律关系进行调整，以保障公民、法人或者其他组织的合法权益获得实质救济，但法院在实现这一目标的过程中经常受限于司法权与行政权的分工关系。回想一下，近年来最高法院出台的有关行政审判的司法解释以及指导性规范文件都是围绕这个命题展开的。一个诉讼制度如果不能够定纷止争，这个制度注定是不能走远的，在审理和裁判过程中，要选择最有利于纠纷解决的审理和裁判方式，实质化解行政争议。实质性解决行政争议的提出，在行政审判实践的个案层面有利于保障公民、法人或者其他组织的合法权益获得实质救济，在制度层面有利于提升行政诉讼化解矛盾纠纷的能力，实现法律效果与社会效果统一。由复议机关直接变更，则不需要再启动新的执法程序。由于法院对行政案件的审理与裁判以行政行为的合法性审查为中心展开，案件虽已审理终结，原告的实际利益诉求未能得到解决的情形十分常见。

[27]如行政诉讼法规定复议机关作共同被告制度的重要理由之一，正是基于这一定位，意在通过这一制度倒逼行政复议实质解决行政争议。四、实质性解决行政争议与行政复议审理模式变革 与行政复议作为内部监督机制的定位相对应，当前的行政复议程序制度呈现出极强的反司法化色彩，[34]表现为行政复议的审理采单方书面审查模式，即由复议机构单方对被申请人提交的证据材料和法律依据进行书面审查，复议法实施条例仅在有限的情形中引入听证。

性质具有客观属性，行政复议制度的性质应从复议活动的客观特性出发予以把握，结合复议启动方式和启动缘由，行政复议应当是外部行政争议解决机制，而非行政机关内部监督机制。在这一等级序列内，上级可以撤销、变更下级的决定，因为它们都行使着近似的权能，有着相同的资质、经验和能力。

如果各级政府之下直接设置行政复议机构，则能够有效避免这一问题。复议案件审理模式的建构，应强调发挥复议机构的能动性，在引入直接言词原则的基础上采职权主义。

要实现多数行政纠纷能够通过行政复议机制解决的目标，就需要提升行政复议实质化解行政争议的能力，让行政争议在行政复议阶段实现定分止争。具体而言，相关必要性体现在如下几个方面。行政复议权集中由政府行使后，政府审理的复议案件数量会因案件集中审理而有很大增长，机构重组之后，无论是司法部的行政复议与应诉局，还是地方司法局设置的复议处室，其编制是相对固定的，不可能在行政层级不变的情况下按照案件审理需要配备足额复议工作人员。近十余年来，为回应社会转型时期有效化解日益增长的行政纠纷的现实需求，最高人民法院提出实质性解决行政争议这一命题，并通过多种形式展开了积极探索，对个案层面定分止争、宏观层面维护社会稳定发挥了积极作用。

参见赵德关：《新时期行政复议制度的定位与展望》，《行政法学研究》2016年第5期，第80页以下。[11]江必新分析了形式法治主义向实质法治主义转型的必然性，提出实质法治主义强调纠纷的实质性解决。

（4）复议案件的审理过程不向社会公开，缺乏外部监督。而同样情形之下，法院只能作出撤销判决并责令行政机关重新作出行政行为，不能直接作出变更判决。

因而，将实质性解决行政争议的政策理念引入当前行政复议法的修改，契合了十余年来行政复议改革的实际情况。例如，日本在2014年修改《行政不服审查法》时，扩充了申请人的权利，规定审理员原则上必须赋予申请人口头陈述意见的机会，这就改变了原本的书面审理原则，使得申请人在口头陈述意见时有机会对作出行政决定的行政机关提出质问。

当前的实际工作中，复议机构作为政府法制工作机构的内设机构，承担了大量办理复议案件以外的其他政府法制事务，如果将其直接设在复议机关之下，则无需承担复议案件办理之外的其他政府法制事务，有助于其专职办理行政复议案件。行政复议委员会的具体运行程序不规范。[34] 在对复议制度反司法化现象展开的批判中，周汉华提出的观点影响最大。当前我国正处于社会剧烈转型时期，行政纠纷日益增多，案件涉及的利益关系日益复杂。

部分学者对行政复议委员会机制提出过反思与批判，如黄学贤认为复议体制改革存在五点问题需要冷思考：行政复议委员会试点工作法律依据不足。[32] 义乌市出现的行政复议局是思路迥异于行政复议委员会的另一种路径，即在专业化建设目标下，在行政机关内部着力打造专职复议队伍。

改革首先对行政复议制度作为行政机关内部监督机制这一定位进行调整。[20]争议解决功能说将争议解决作为行政复议制度的首要功能予以认识，主张争议解决、权利救济与内部监督均为复议制度之功能，但争议解决与其他两项功能之间存在层次差异。

复议工作人员专业性不足、留不住人，是目前复议工作中普遍面临的问题，而人员不稳定、人员不专业均直接影响复议案件的办理质量。在被申请人未能尽到举证责任时，不能简单因为事实不清将行政行为一撤了之，而应主动采取必要调查措施查明案件事实，避免再次启动行政执法程序，实现争议的实质终结。